출생신고 안 된 자녀의 친생자관계부존재확인

  # A는 전남편과 2011년 11월에 혼인신고를 하였습니다(아직 이혼이 되지는 않았습니다). 전남편과는 2013년경부터 별거를 시작했고 2년 전부터 지금의 남편을 만나 둘 사이에 아이가 2020. 2.에 태어났습니다. 아이의 출생신고를 하려고 하니 A의 법률상 배우자가 전남편으로 되어 있어서 출생신고를 할 수 없었습니다. 이때 친생자관계존부확인의 소를 할 수 있을까요?

 # B는 전남편과 2011년 6월에 혼인신고를 하였습니다. B 역시 위 A와 마찬가지로 전남편과 별거를 시작했고, 지금의 남편을 만나 2015. 3.에 아이를 출산하였습니다. 이후 전남편과는 2016. 8.에 이혼이 되었습니다. 그런데 아이가 태어날 당시 아직 전남편과 이혼이 되지 않아 출생신고를 못했습니다. 이제 아이에 대한 출생신고를 하고 싶은데 시간이 많이 지난게 문제가 될까요? 친생자관계존부확인의 소를 할 수 있을까요?

 

  친생자관계존부확인의 소는 실제 가족관계와 가족관계등록상의 가족관계가 다를 때 이를 정정하는 절차입니다. 그리고 이 소송은 친생부인의 소나 인지의 소 등의 다른 절차를 할 수 없을 때 할 수 있는 점에서 특징이 있습니다. 그럼 위 A, B 사안에서 아이의 출생신고가 모두 가능할까요?

 

Image by floraboss from Pixabay

 

1. 아직 출생신고가 안 된 자녀가 친생자소송의 당사자가 될 수 있을까?

  친생자관계부존재확인의 소 역시 가사 '소송'입니다. 그래서 당사자는 당연히 현존하는 자연인이죠. 그런데 아직 출생신고가 되어 있지 않는 아이가 소송의 피고가 될 수 있을지가 문제입니다.

  실무상 이것이 문제가 되는 이유는 보통 소송의 피고는 주민등록번호와 주소로 특정합니다. 그런데 출생신고가 되어 있지 않은 아이는 주민등록번호가 없죠. 그럼 당장 피고 특정과 소송관계 서류의 송달이 문제됩니다.

  그러나 다행스럽게도, 여러 친생자관계부존재 소송의 판결에서 아직 출생신고가 되지 않은 아이에 대한 특정 문제는 소송기술적인 처리를 통해 해결하였습니다.

  먼저 송달주소는 아이가 미성년자이니 법정대리인인 사람의 주소로 하면 되고, 아이는 출생증명서상 부모가 누구이고 성별과 언제, 어디서 출산하였는지 등의 정보로 특정할 수 있습니다.

  이렇게 처리를 할 경우 비록 피고 중에 한 명이 아직 출생신고가 되지 않은 자녀라고 할지라도 친생자소송으로 친자관계를 확인하여 추후 제대로 된 출생신고를 할 수 있습니다.

 

 

2. 전남편과 별거 중에 태어난 자녀에 대한 친생자관계부존재 : 친생부인의 제척기간 2년이 지났을 경우

  먼저 친생추정이라는 개념을 설명드려야 합니다.

민법
제844조(남편의 친생자의 추정) ① 아내가 혼인 중에 임신한 자녀는 남편의 자녀로 추정한다.
② 혼인이 성립한 날부터 200일 후에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.
③ 혼인관계가 종료된 날부터 300일 이내에 출생한 자녀는 혼인 중에 임신한 것으로 추정한다.

 

  친생추정은 과거 아내가 출산한 아이를 남편의 아이로 100% 확인할 수 없었던 시대의 유물입니다. 하지만 여전히 존재하고 있는 개념이고, 어떤 사람의 친생추정이 미치는 아이(그러나 친자가 아닌)에 대해서는 제3자가 인지를 할 수도 없고, 아이가 친부를 상대로 인지청구를 할 수도 없습니다.

  따라서 아이와 친부와의 사이의 진실한 법률상 부자녀 관계를 창설하기 위해서는 반드시 친생부인의 소를 거쳐야만 한다는 것이 법원의 입장이었습니다. 하지만 예외가 있었죠.

민법 제844조 제1항의 이른바 친생추정은 부부 중 한쪽이 장기간 외국에 거주하고 있었다든가, 사실상 이혼하여 남남처럼 살고 있다는 등 동서의 결여로 인하여 처가 부의 자식을 포태할 수 없음이 외관적으로 명백한 경우가 아닌 한 혼인중에 처가 포태한 자식에게 모두 적용되는 것으로서 단순히 부부가 평상시에 별거하고 있다는 등의 사정만으로는 위 친생추정을 받지 아니하는 사유가 될 수 없다고 할 것이다.
(대법원 1990. 12. 11. 선고 90므637 판결)

 

  만약 아이 어머니와 법률상 배우자 사이에 아이가 생길 수 없는 객관적인 사정(법률상 배우자가 외국에 있었고 국내에 입국한 사실이 없었다거나, 교도소에 수감 중이었던 경우 등)이 있을 때에는 친생추정이 미치지 않아 친생부인의 소가 아닌 친생자관계부존재확인의 소가 가능할 수 있습니다.

  문제는 친생부인의 소를 제기할 수 있는 시간적 제한이 있다는 데에 있습니다.

 

 

민법
제847조(친생부인의 소) ①친생부인(親生否認)의 소(訴)는 부(夫) 또는 처(妻)가 다른 일방 또는 자(子)를 상대로 하여 그 사유가 있음을 안 날부터 2년내에 이를 제기하여야 한다.
②제1항의 경우에 상대방이 될 자가 모두 사망한 때에는 그 사망을 안 날부터 2년내에 검사를 상대로 하여 친생부인의 소를 제기할 수 있다.

 

  그래서 위 B의 사례에서처럼, 아이가 태어난 후 2년이 지나버리면 아이 엄마는 더 이상 친생부인의 소를 제기할 수가 없습니다. 아이가 전남편의 아이가 아니라는 사실은 아이가 태어난 순간에 이미 알고 있었으니까요.

  이런 때에는 전남편의 협조를 받아 전남편이 아이 엄마 또는 아이를 상대로 친생부인의 소를 제기해 주는 방법을 생각할 수 있습니다. 하지만 전남편의 협조가 가능한 경우가 그리 많지 않습니다.

  최후로 생각할 수 있는 방법은, 전남편과 아이 사이에 친생자관계부존재확인를 받는 것입니다. 실제 가정법원이 이런 방식의 청구를 인용한 예가 있습니다.

  다만, 이렇게 되기 위해서는 위 대법원 판례의 이른바 '동서의 결여' 사실이 입증되어야만 합니다. 즉, 아이 엄마와 전남편 사이에 물리적으로 아이를 포태할 수 없는 객관적인 정황이 입증되어야만 합니다. 만약 이를 입증할 수 있다면, 아이가 태어난지 2년이 지나더라도 출생신고를 제대로 할 가능성이 생깁니다.

 

Image by Peter H from Pixabay

 

3. 전남편과 별거 중에 태어난 자녀에 대한 친생자관계부존재 : 제척기간 2년이 지나지 않은 경우

  친생부인의 소 제척기간 2년이 지나지 않았다면 친생자관계부존재 확인의 소가 아니라 친생부인의 소로 친자관계를 정리할 수 있습니다. 그렇게 하는 것이 원칙이기도 합니다.

  다만 일부 하급심 판결례에서, 동서의 결여 사실이 명백한 경우 친생자관계부존재확인의 소를 통해 친생부인의 소의 효과를 부여한 예가 있었습니다.

  아이의 친부가 전남편과 아직 출생신고를 하지 않은 자신의 친자를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한 것이죠. 법원이 승소판결을 내린 예가 있습니다.

  바로 A의 예입니다.

 

 

  지금까지 소개하고 안내해드린 내용은 모두 아이 엄마가 전남편과 이혼이 되기 전에 아이를 출산한 경우입니다. 이혼이 된 후 300일 이내에 아이를 출산했을 때에는 이러한 고민 없이 친생부인허가청구로 아이의 출생신고를 할 수 있습니다.